Tomáš Richter o německé implementaci aneb čím se inspirovat a čím raději ne

autor: Doc. JUDr. Tomáš Richter, LL.M., Ph.D.

(očíslované poznámky naleznete na konci textu)

V druhé polovině září zveřejnilo německé spolkové ministerstvo spravedlnosti návrh implementace evropské směrnice 2019/1023 o restrukturalizaci a insolvenci. Jedná se o rozsáhlý a zjevně pečlivě připravený legislativní materiál, zahrnující v prvním článku 101-paragrafový návrh samotného implementačního předpisu, nazvaného Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz – StaRUG (tedy zákon o stabilizaci a restrukturalizaci podniků), a v dalších 26 článcích návrh doprovodné novelizace dalších zákonů, včetně německého insolvenčního zákona.

S ohledem na právní a kulturní blízkost obou našich právních systémů, značnou podobnost obou insolvenčních zákonů, a současně na nesrovnatelnost zdrojů, jimiž německý legislativní proces oproti tomu našemu disponuje, stojí za to věnovat německému návrhu implementace pozornost.

Účelem tohoto textu je navést české čtenáře na ta ustanovení německé legislativní předlohy, která pro účely implementace evropské restrukturalizační směrnice v ČR stojí zejména za pozornost.

Tento text není v žádném ohledu kompletní či vyčerpávající¹ – je spíše výběrem² toho, co mi na německém návrhu přišlo zajímavé s přihlédnutím k předpokladům a intuicím, s nimiž k implementační materii přistupuje český čtenář na základě vlastní zkušenosti s reorganizací podle českého InsZ.

I. Správa dlužníka v restrukturalizaci

1.1 Povinnosti dlužníkova managementu

Již u dlužníka ohroženého úpadkem má být dlužníkův management povinen hájit zájmy věřitelů jako celku (§ 2 odst. 1 StaRUG). Záměrně zde neužívám sousloví „společný zájem věřitelů“, a to s ohledem na vadnost jeho legální definice podané v § 2 písm. j) českého InsZ.³ Z § 2 odst. 2 StaRUG ovšem jasně plyne, že nejde o výhradní přesun loajality od společnosti resp. jejích společníků směrem k věřitelům – management je dle později citovaného ustanovení i nadále povinen současně zohledňovat i zájmy společníků a jiných dotčených osob.

Tato konstrukce svého druhu „sdílené loajality“ je pochopitelná – ekonomická hodnota investice společníků se v okamžiku, kdy je společnost úpadkem „pouze“ ohrožena, nemusí nutně rovnat nule. Cenou za tento smíšený režim povinností loajality, vyjádřených ve velmi neurčitých konceptech „hájení,“ resp. „zohledňování“ zájmů toho či onoho druhu investorů, však evidentně bude problematická praktická vynutitelnost, a tedy i nízká ex ante účinnost pravidla dle § 2 odst. 1 StaRUG. To platí tím spíše, že důsledkem porušení povinnosti dle § 2 odst. 1 StaRUG je zásadně interní odpovědnost vůči korporaci (§ 2 odst. 3 StaRUG), ačkoli škodu způsobenou korporaci porušením této povinnosti, pokud k němu došlo v průběhu trvání restrukturalizačního řízení, mohou vymáhat i věřitelé (§ 43 StaRUG).

Legislativní předloha ovšem nepřímo upravuje povinnosti dlužníkova managementu i mnohem specifičtějšími pravidly – § 32 odst. 1 StaRUG zakazuje dlužníkovi v průběhu restrukturalizačního řízení činit opatření, která nejsou slučitelná s cílem restrukturalizace, a výslovně mezi ně řadí placení nebo zajišťování pohledávek, jež mají být dotčeny restrukturalizačním plánem. Dostane-li se dlužník v průběhu restrukturalizačního řízení do úpadku, je povinen oznámit to soudu (§ 32 odst. 3 StaRUG). Stejně tak je dlužník povinen soudu neprodleně oznámit skutečnost, že dotčené osoby odmítly předložený plán v takové míře, že nelze očekávat dosažení většin potřebných k jeho schválení (§ 32 odst. 4 StaRUG). Po dobu trvání moratoria je dlužník povinen platit věřitelům zajištěných pohledávek úroky a dále jim finančně kompenzovat ztrátu hodnoty zajištění vznikající opotřebením předmětů zajištění (§ 58 StaRUG, včetně výjimek tam popsaných).

Po dobu restrukturalizačního řízení je suspendována povinnost dlužníkova managementu podat insolvenční návrh, management je však povinen soudu neprodleně oznámit dlužníkův úpadek, pokud k němu došlo. Porušení této povinnosti se trestá až třemi lety odnětí svobody nebo peněžitým trestem (§ 42 StaRUG). Dlužník i jeho management též odpovídají za škodu způsobenou věřitelům vyhlášením moratoria, pokud jej bylo dosaženo na základě nepravdivých údajů (§ 61 StaRUG).

1.2 Role správce

Restrukturalizační správce (či spíše pověřenec – der/die Restrukturierungsbeauftragte) se ustanovuje povinně (§ 77 StaRUG) či na návrh (§ 81 StaRUG). Případy povinného ustanovení jdou v německé legislativní předloze nad rámec směrnice a zahrnují též případy, kdy mají plánem či moratoriem být dotčeny pohledávky spotřebitelů nebo malých či středních podnikatelů, kdy se navrhuje rozhodnutí o ukončení nesplněných smluv nebo zásah do vnitroskupinového zajištění, nebo kdy se navrhuje dohled nad plněním schváleného plánu (§ 77 odst. 1 StaRUG). Restrukturalizačního pověřence ustanovuje a odvolává soud, jeho totožnost mohou dlužník a dotčení věřitelé do určité míry ovlivnit (§ 78 a 79 StaRUG), jeho pravomoci jsou upraveny v § 80 StaRUG. O odměně restrukturalizačního pověřence rozhoduje soud, a to na bázi hodinové odměny, jejíž výše je stanovena v legislativní předloze (pro pověřence osobně zásadně hodinovou sazbou do výše 350 EUR, pro jeho odborný personál zásadně hodinovou sazbou do výše 200 EUR). Odměnu soud určuje na bázi předběžného a posléze případně upravovaného hodinového rozpočtu (§ 85 StaRUG).

Jako zcela samostatný institut zavádí StaRUG možnost sanační moderace na návrh dlužníka (§ 95 až 101 StaRUG).

II. Role soudu

2.1 Ochranná opatření

(A) Moratorium

Soud na návrh dlužníka vyhlásí moratorium na vymáhání pohledávek a realizaci zajištění, včetně zajištění vnitroskupinového (§ 53 StaRUG). K návrhu musí dlužník přiložit aktualizovaný návrh restrukturalizačního plánu, nebo, není-li ještě k dispozici, aktualizovaný restrukturalizační koncept, a vedle toho také finanční plán na období dalších šesti měsíců, v němž bude fundovaně vysvětleno, z jakých zdrojů bude po tuto dobu zajištěna dlužníkova likvidita (§ 54 odst. 2 StaRUG). Další předepsané údaje zahrnují informace o tom, zda a v jakém rozsahu je dlužník v prodlení s placením splatných pohledávek svých věřitelů, zda v posledních třech letech bylo ohledně něj nařízeno moratorium podle StaRUG nebo podle insolvenčního zákona, a zda za poslední tři ukončená účetní období splnil povinnost zakládat do obchodního rejstříku účetní výkazy a další předepsané dokumenty (ditto). Soud moratorium vyhlásí jen v případě, že dlužník splňuje předepsané požadavky, včetně požadavku na to, aby dlužník již byl ohrožen úpadkem (§ 55 odst. 1 StaRUG). Podstatná prodlení s placením splatných dluhů, jakož i porušení informačních povinností zásadně představují překážku vyhlášení moratoria (§ 55 odst. 2 StaRUG).

Moratorium je zásadně nařizováno nejvýše na 3 měsíce, možnosti prodloužení jsou dosti omezené (§ 57 odst. 1 a 2 StaRUG). Nad čtyři měsíce lze moratorium prodloužit jen v případě, že již byl dotčenými osobami přijat restrukturalizační plán a moratoria je třeba k jeho schválení soudem – ani zde však celková délka moratoria nepřesáhne 8 měsíců (§ 57 odst. 3 StaRUG). Soud moratorium ukončí z důvodů uvedených v § 63 StaRUG, které zahrnují mj. skutečnost, že dlužníkova plánovaná restrukturalizační opatření vycházejí z neodůvodněných skutkových okolností, dlužníkovo účetnictví je natolik neúplné nebo nesprávné, že podle něj není možno posoudit dlužníkova plánovaná restrukturalizační opatření, zejména dlužníkův finanční plán, nebo existují jiné důvody mít za to, že dlužník není schopen a ochoten spravovat svůj podnik v zájmu věřitelů jako celku.

(B) Ukončení nesplněných smluv

Nad rámec ochrany dlužníka před ukončením nesplněných smluv požadované směrnicí (§ 44 a § 59 StaRUG) přináší legislativní předloha také pravomoc soudu rozhodnout na návrh dlužníka ohroženého úpadkem a po slyšení smluvní protistrany o ukončení dosud nesplněné smlouvy jejíž stranou dlužník je, pokud protistrana není připravena smlouvu dohodou změnit či ukončit způsobem, který je nutný pro naplnění restrukturalizačního záměru (§ 49 StaRUG). Návrh lze podat pouze spolu s návrhem na schválení plánu, který obsahuje i jiná restrukturalizační opatření (§ 49 odst. 1 StaRUG). Protistrana má v důsledku ukončení smlouvy pohledávku z nesplnění smlouvy, ta ovšem může být dotčena restrukturalizačním plánem (§ 52 odst. 2 StaRUG).

(C) Ukončení restrukturalizace – ochrana věřitelů

Soud ukončí restrukturalizaci i bez návrhu z důvodů uvedených v § 33 StaRUG.

2.2 Schvalování restrukturalizačního plánu soudem

K pravomocem soudu v souvislosti s přijímáním a schvalováním plánu srov. část 3.4 níže.

III. Restrukturalizační plán

3.1 Dotčená práva

Restrukturalizační plán se může dotknout pohledávek zajištěných i nezajištěných věřitelů, a to včetně vedlejších smluvních ujednání (§ 4 odst. 1 a 2 StaRUG), jakož i podílů společníků, ohledně nichž může způsobit i převod podílu na jinou osobu, či přijmout jiné rozhodnutí přípustné dle práva obchodních korporací (§ 4 odst. 3 StaRUG). Podstatné je, že se restrukturalizační plán může dotknout též zajištění, poskytnutého jinými členy korporační skupiny, pokud je takový zásah věřiteli zajištěnému tímto zajištěním přiměřeně kompenzován (§ 4 odst. 4 StaRUG). Za rozhodný okamžik pro stanovení dotčených práv a pohledávek se považuje dle příslušné procesní situace předložení plánu věřitelům, procesní návrh téhož obsahu (má-li být plán schválen soudně), nebo okamžik prvního nařízení moratoria (§ 4 odst. 5 StaRUG).

3.2 Obsah plánu

V popisné části musí restrukturalizační plán zejména obsahovat porovnání, představující dopady plánu na vyhlídky dotčených osob na uspokojení, přičemž platí, že pokud plán předpokládá pokračování v provozu dlužníkova podniku, vychází se pro účely odhadu uspokojení dotčených stran bez plánu zásadně z předpokladu, že provoz podniku bude rovněž pokračovat (§ 8 odst. 2 StaRUG). K plánu musí být dále připojen nejen popis a ocenění majetku a pohledávek, ale též podrobný finanční plán, zahrnující plán příjmů a výdajů sestavený tak, aby bylo patrno, jakým způsobem bude po dobu plnění plánu udržena likvidita restrukturalizovaného podniku; přitom je třeba zohlednit nejen pohledávky dotčené plánem, ale i plánem nedotčené pohledávky, včetně těch, které budou vznikat v budoucnu (§ 16 odst. 2 StaRUG).

V operativní části může plán mimo jiné způsobit i konverzi pohledávek na podíly, ovšem s tím, že věřitelé, kteří konverzi odporují, musí mít právo na peněžité vypořádání (§ 9 odst. 4 StaRUG), a k plánu je třeba připojit souhlas každého z věřitelů, kteří mají podíly nabýt (§ 17 odst. 2 StaRUG).

Pro legitimitu rozhodnutí o tom, které pohledávky či jiná práva mají a naopak nemají být plánem dotčena, předepisuje § 10 StaRUG otevřené kritérium přiměřenosti okolnostem (sachgerechtigkeit), přičemž za přiměřené prohlašuje vždy tři výslovně popsané způsoby takového rozhodnutí; v ostatních případech bude muset v případě námitek posoudit přiměřenost soud.

Pokud jde o rozdělení dotčených osob do skupin, pak nad rámec nám povědomých pravidel stanoví StaRUG v § 11 odst. 1 in fine, že samostatnou skupinu musí vždy tvořit věřitelé pohledávek zajištěných vnitroskupinovým zajištěním (srov. § 4 odst. 4 StaRUG), má-li toto zajištění být plánem dotčeno.

3.3 Přijímání plánu

Přijetí plánu se děje formou hlasování, ať již na schůzi konané za tím účelem či bez ní, každý z věřitelů je však schopen si konání schůze vynutit, nedal-li dlužník všem věřitelům příležitost plán společně projednat (§ 23 odst. 1; § 19 odst. 3 StaRUG). Koná-li se schůze, organizuje a předsedá jí dlužník (§ 22 odst. 3 StaRUG), který je též povinen zdokumentovat její výsledek (§ 24 StaRUG). Každý z dotčených věřitelů je dále oprávněn předkládat návrhy na změny předloženého plánu, a to až do posledního dne předcházejícího datu schůze (§ 23 odst. 3 StaRUG). Byl-li plán schválen mimosoudním postupem (srov. část 3.4 níže), jdou pochybnosti ohledně jeho přijetí dotčenými stranami k dlužníkově tíži (§ 67 odst. 3 StaRUG).

Hlasovací práva jsou stanovena zásadně na základě výše pohledávek, ovšem s podstatnými modalitami následujícími pravidla německého insolvenčního práva o hlasovacích právech, na něž se odkazuje v § 26 StaRUG. Ve skupině je k přijetí plánu třeba nejméně ¾ všech hlasů náležejících do skupiny (§ 27 StaRUG).

Pro možnost překonat nesouhlas skupiny platí pravidlo požadovaného souhlasu většiny skupiny, známé z německého insolvenčního práva (§ 28 odst. 1 č. (3) StaRUG), pravidlo označované i v českém právu jako „pravidlo nejlepšího zájmu“ (§ 28 odst. 1 č. (1) StaRUG), a pravidlo přednosti, formulované v principu jako pravidlo absolutní přednosti (§ 28 odst. 2 StaRUG). Výjimky z pravidla absolutní přednosti umožňují společníkům dlužníka ponechat si i přes nesouhlas seniornější skupiny s plánem podíly na dlužníku, pokud součinnost společníků je potřebná k dosažení přidané hodnoty plynoucí z plánu a oni se k takové součinnosti zavázali (§ 28 odst. 3 č. (1) StaRUG), nebo pokud zásahy do pohledávek věřitelů nesouhlasící skupiny jsou minimální ((§ 28 odst. 3 č. (2) StaRUG). Nesouhlas skupiny věřitelů zajištěných vnitroskupinovým zajištěním lze překonat jen v případě, že odškodnění za ztrátu práv k vnitroskupinovému zajištění je přiměřené (§ 28 odst. 4 StaRUG).

3.4 Zapojení soudu

Pokud jde o přijímání a schvalování plánu, soud je dlužníku k dispozici již v tom smyslu, že na jeho návrh nařídí předběžné projednání plánu, na kterém mohou být projednány všechny otázky podstatné pro přijetí plánu, zejména otázky výběru plánem dotčených stran a jejich rozdělení do skupin, otázky týkající se hlasovacího práva, a otázka, zda dlužník je skutečně ohrožen platební neschopností (§ 46 StaRUG). Stejně tak na dlužníkův návrh nařídí soud jednání za účelem projednání plánu, hlasovacích práv, a hlasování o plánu. Není-li dosaženo dohody, rozhodne soud o sporných hlasovacích právech (§ 45 StaRUG). Byl-li plán přijat jinak, než na jednání nařízeném soudem, může dlužník přesto navrhnout soudu, aby plán schválil (§ 64 StaRUG), v takovém případě však soud nejprve vždy nařídí jednání za účelem slyšení osob plánem dotčených (§ 65 StaRUG). Soud plán neschválí z důvodů uvedených v § 67 StaRUG. Ty zahrnují mj. absenci ohrožení úpadkem, podstatná porušení pravidel o obsahu a způsobu jeho přijetí dotčenými osobami, zjevnou nesplnitelnost práv vyplývajících z plánu spolu s plánem nedotčenými pohledávkami, přičemž toto kritérium je dále zostřeno pro případ, že plán předpokládá nové financování (§ 67 odst. 1 StaRUG). Soud plán neschválí také tehdy, dosáhl-li dlužník jeho přijetí nepoctivě (§ 67 odst. 4 StaRUG).

Soud plán neschválí také na návrh dotčené osoby, která hlasovala proti jeho přijetí a která již v dřívějších předepsaných fázích namítala nedodržení testu nejlepšího zájmu, tj. v předepsaných koncentračních lhůtách tvrdila a nadále tvrdí, že na základě plánu se dostane do horšího postavení, než v jakém by byla bez plánu (§ 68 odst. 1 a 2 StaRUG). Dlužník se může tomuto důvodu neschválení vyhnout, pokud v plánu vyčlení hotovostní rezervy pro případ, že by dotčená osoba s námitkou tohoto druhu uspěla; v takovém případě se spor o uspokojení dotčené osoby z takto vytvořených rezerv povede mimo restrukturalizační řízení (§ 68 odst. 3 StaRUG). Prostřednictvím rezervy vytvořené podle § 68 odst. 3 dlužník může do určité míry rovněž předejít přípustnosti odvolání proti schválení plánu (§ 70 odst. 2 StaRUG).

3.5 Účinky plánu

Defaultní pravidlo pro účinky schváleného restrukturalizačního plánu stanoví § 13 StaRUG tak, že dlužník je splněním toho, co dle plánu splnit má, osvobozen od zbytku pohledávek zařazených do plánu. Účinky plánu nastávají schválením plánu soudem (§ 71 odst. 1 StaRUG). Pokud je před úplným splnění plánu zjištěn úpadek dlužníka, pozbývají plánem učiněné zásahy do pohledávek věřitelů vůči všem dotčeným věřitelům na účinku (§ 73 odst. 2 StaRUG). Vůči jednotlivým dotčeným věřitelům pozbývají zásahy učiněné plánem do jejich pohledávek účinnosti v případě, že se dlužník dostane do podstatného prodlení vůči nim (§ 73 odst. 1 StaRUG).

Pravomocně schválený plán je vůči dlužníku exekučním titulem ohledně pohledávek, které do něj byly pojaty jako nesporné (§ 75 StaRUG). Sporné pohledávky podléhají na ně dopadajícímu pravidlu restrukturalizačního plánu ve výši, v níž jsou dodatečně zjištěny, nikoli však ve vyšší částce, než z jaké ohledně nich plán vycházel (§ 74 StaRUG).

IV. Čím se inspirovat, a čím raději ne

Z výše podaného popisu by mělo být zjevné, že návrh německé implementace je velmi blízký pojmům a metodám, jimiž o implementaci uvažuje české Ministerstvo spravedlnosti. Stojí proto každopádně za pečlivé prostudování.

Za obzvláště inspirativní považuji především ta pravidla, jejichž účelem je zajistit, aby dlužník poskytl věřitelům a soudu veškeré informace potřebné pro jejich rozhodování, a to včetně pravidel StaRUG, která pro dlužníka znamenají citelné negativní následky v případě, že tyto informace předepsaným způsobem a v požadované kvalitě neposkytne.

Pokud jde o dohled nad dlužníkem, zdá se mi tuzemský návrh na rozdělení rolí restrukturalizačního správce a restrukturalizačního poradce vhodnější (srov. část VI implementačních tezí českého MSp), a to již proto, že využívá tuzemského systému licencování a ustanovování zvláštních insolvenčních správců, jaký v SRN vůbec neexistuje. Naproti tomu by bylo nanejvýš vhodné, aby se česká implementace inspirovala německým konceptem odměny restrukturalizačního správce na bázi odpracovaných hodin, což je s ohledem na ten typ úloh, jaký se pro něj v české implementaci předpokládá, zdaleka nejracionálnější způsob odměňování.

K pokusu o sanační moderaci jsem velmi skeptický a osobně bych jej ponechal zcela stranou.

Za problematickou považuji rovněž možnost, aby dlužník prostřednictvím restrukturalizace dosáhl zrušení nesplněných smluv – morální hazard, který taková možnost mimo formální insolvenční řízení vyvolává, je značný ⁴ a je třeba pochybovat o tom, zda německé řešení, podmiňující toto opatření tím, že současně s ním musejí být v plánu navržena i jiná restrukturalizační opatření, postačí k odvrácení zjevných příležitostí k taktickému zneužití této možnosti.

Jako vhodná inspirace může posloužit navržená německá úprava tématu vnitroskupinového zajištění, a to jak pokud jde o ochranné účinky moratoria, tak pokud jde o možnost zasáhnout do práv z tohoto zajištění restrukturalizačním plánem. Za problematickou naopak považuji povinnost dlužníka poskytnout peněžitou alternativu věřitelům, kteří (i jednotlivě) odmítnou konverzi svých pohledávek na podíly/akcie, a procesní pravidla s tím spojená. Rovněž počet způsobů, jimiž má být v německé restrukturalizaci možno dosáhnout ústních jednání, se mi zdá poněkud přehnaný, a to přes to, že nedostatek ústního projednávání považuji za nedostatek českého insolvenčního procesu.⁵ Německému reorganizačnímu pravidlu o potřebě souhlasu většiny skupin by bylo dobré se vyhnout, tak, jak se nám to podařilo při přijímání InsZ. Pokud jde o výjimky chránící společníky proti nemilosrdným účinkům pravidla absolutní priority, jako vhodná inspirace se mi jeví druhý z testů § 28 odst. 3 StaRUG – tedy test de minimis zásahu pro práv nesouhlasící skupiny. První z těchto dvou testů – tedy údajná nenahraditelnost součinnosti společníků pro účely dosažení restrukturalizační přidané hodnoty, mi přijde velmi problematický již proto, že zapojení společníků do managementu dlužníkova podniku je naopak nezřídka překážkou úspěšnosti restrukturalizace; v tomto bodu bude myslím rozhodně třeba hledat lepší řešení.

Jako velmi dobrý nápad mi naopak přijde konstrukce s hotovostní rezervou dle § 68 odst. 3 StaRUG na spory ohledně dodržení testu nejlepšího zájmu. Pokud jsou pohledávky věřitele vznášejícího tento typ námitky relativně drobné, zatímco velká většina ostatních věřitelů s plánem souhlasí, mohlo by toto opatření samo o sobě řadu restrukturalizačních „greenmailerů“ odradit. A pokud ne to, pak alespoň dlužníku a kooperující většině věřitelů nepochybně přijetí plánu zrychlí a tudíž i zlevní.

¹ Pro podrobný popis viz Thole, C., Der Entwurf des Unternehmensstabilisierungs und restrukturierungsgesetzes (StaRuG-RefE), ZIP 2020, s. 1985 – 2000.

² Pro stručné shrnutí v angličtině viz např. Madaus, S., A Giant Leap for German Restructuring Law? The New Draft Law for Preventive Restructuring Procedures in Germany, The Oxford Business Law Blog, říjen 2020

³ Pro kritiku stávajícího stavu, analýzu judikatury, a návrh změny srov. Richter, T., Insolvenční právo, 2. vydání. Wolters Kluwer, Praha, 2017, s. 131 – 135.

⁴ Srov. Paulus, Dammann (eds), European Preventive Restructuring: An Article-by-Article Commentary. C.H. Beck, Mnichov, 2020 (v tisku), komentář k čl. 7 směrnice

⁵ Richter, T., Insolvenční právo, 2. vydání. Wolters Kluwer, Praha, 2017, s. 214.